什么是民法的渊源

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民法的渊源，通俗来说就是可以被法官在判决中援引、具有法律效力的民事法律规范。

民法的渊源为法官提供了裁判的法律依据和标准。民法的渊源和法律不同，法律约束所有人，而民法的渊源约束的主要是审理案件的法官，它限制了法官裁判案件时使用的法律依据的范围，使法官不能随意援引法律，最大限度的保证法官对相似的案件，适用相同的裁判依据和标准，实现司法的一致和公正。当现有的成文法存在漏洞或者按照现有法律裁判会导致明显不公平的情况时，法官就有必要抛开成文法，把目光投向其他的法律渊源上，比如习惯，司法解释，或者最高院的指导案例、法学理论等。我国民法的法源民法的直接渊源包括法律和习惯。在适用顺序上，法律优先于习惯，习惯充当了法律的补充。法律此处的法律是广义的法律，包括了全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方人大及其常务委员会制定的地方性法规、单行条例和自治条例，特别行政区法规、经济特区法规以及我国签署或者承认的国际条约与协定。立法解释与司法解释作为法律的从属者，理应属于法律的范畴。有很多学者把《宪法》也列为民法的渊源，从立法的角度看，的确是，民法依据《宪法》而制定。但是，在司法实践中，哪个法官会援引宪法？那个当事人能够依据宪法而赢得诉讼？所以，在司法层面上，宪法并不能称之为民法的渊源。习惯习惯是特定地区的人们在生活中长期形成的一种稳定的生活交往的方式。它存在于特定的地区，具有长期稳定性，为人们所普遍信奉与遵守，往往是以道德、风俗传统的形式存在。并不是所有的习惯都可以成为法官裁判的依据，因为，不是所有的习惯都善良。比如，有的地方依然存在寡妇不得改嫁的习惯，有的地方普遍认为出嫁的女儿不能继承父母财产，有的地方还存在一妻多夫或者一夫多妻的风俗。习惯要从一个社会事实蜕变为“习惯法”，需要具备四个条件：（1）必须合法。即不能和我国现行有效的其他法律相冲突。

（2）必须符合公序良俗，符合当下社会的普遍价值观。

（3）只有当现行法律存在漏洞时，才能适用习惯。

（4）该习惯应当是人们经久惯行且在现实生活中仍然持续存在着的，过去的习惯以及正在形成的习惯就不要拿出来说事了。民法的直接渊源就是法律和习惯。但是在实际中，法理、政策、指导性案例都会对法官的判决产生影响，尤其是国家政策的影响力十分之大，当然，这次把政策排除在法源之外，也表达出国家依法治国、法官独立审判的决心。